我們解放了異族之間的性、解放了異教之間的性、
解放了生殖目的以外的性、解放了婚姻以外的性、
解放了異性之間以外的性、解放了肛門和的性、
也解放了三人以上的性。
而這些以前都是被禁止的,而且許多是用法律禁止。
當要解禁時,或是倡議著要大家平等看待時,總會有這樣的聲音:
「你可以接受你的小孩跟泰勞做愛嗎?」
「你可以接受你的小孩結婚前就做愛嗎?」
「你可以接受你的小孩肛交嗎?」
而我們是怎麼面對那樣的質疑?
「跟泰勞做愛有甚麼不好?」
「婚前性行為有甚麼不好?」
「肛交有甚麼不好?」
回應大概脫不了人身安全、未婚生子、疾病感染這樣的擔憂。
然後我們繼續檢視這些擔憂,最終得出「不應用法律禁止那些事」的結論。
那麼,面對「你可以接受你的小孩三歲就做愛嗎」的質疑,也要同樣檢視:
「(成年人與)兒童做愛有甚麼不好?」
無論如何回應這樣的問題,關鍵都是必須弄清楚「我們到底反對的是甚麼?」這樣才能夠討論與對話。
常見的理由有二:
一、兒童的身體發育未完全,過早性交會造成傷害並且影響發育。
二、兒童不了解性交的社會意義,從而會造成心理傷害。
(關於對威脅、利誘、性交易的擔憂,都已經有其他法規可以處理,大多也有針對「對於未成年人犯罪」的加重處罰,在此不論。)
如果只主張第一點,恐怕要面臨幾個問題:
(一)那麼刑法§227要保護的就不是「性自主」,而是健康權。
(二)即使刪除§227,也仍有§286可以適用;如果造成受傷或性病感染,那就用§277、§285處理。
(三)必須允許未達性交的猥褻行為,例如幫別人打手槍,或是被別人打手槍。
(四)必須允許不會影響兒童身體發育的行為,例如兒童用手指進入成人的性器或肛門,或是兒童幫別人口交。
至於第二點,即使不討論所謂「實際對兒童造成心理傷害的,不是合意性行為本身,而是社會對於『你竟然有性行為了』的過度反應」,也仍有下列問題:
(五)§286已有保護對於未滿十六歲者的心理健康發展。至於沒有發生「足以妨害其身心之健全」的情形,恐怕更沒有處罰的理由。
(六)如果合意性交仍然會對兒童心理造成傷害,那麼§226第2項應該要將§227也列進去才對,但是並沒有。
無論如何回應這些疑點,關鍵都在於應當要釐清§227所想要禁止的情形,並進而在法條中更明確地列出,而不是包裹式的將不需要禁止的情形也一概入罪。
例如,對於「與§286重疊」的問題,有一種聲音是主張「對兒少性交仍是對身心的傷害,而§227是在§286的特別情形中加重刑罰的規定,就如同§272是§271的特別規定。」
那麼接下來便要面對:性交以及猥褻行為什麼比其他傷害身心的行為特別?另外,其實§227並不是每一項的刑度都比§286重。
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我有想到一個可以補充§227正當性的理由:避免懷孕。
這個理由的重點並不是少女懷孕對其身體的傷害(那仍然應該要用§286處理),而是:新生命的誕生,以及「為之負責」。
也就是說,即使是在男童讓成人女性懷孕的情形,因為會讓一個(法律上)沒有完全行為能力的人對一個新生命負有扶養義務,所以需要避免。但這也意味著應當將§227限縮到只剩「可能導致懷孕」的那些行為。
延伸這個概念,我主張性交相關法條應當再區分為「有致孕可能」和「無致孕可能」的情形。例如可以追加一條「強制性交而致懷孕者,加重其刑」之類的規定。
然而,一但考慮到懷孕,就更容易說明§227的另一個問題:為什麼要用刑法?
如果是合意性交的懷孕,那麼若再用刑罰處罰其中一方(或是雙方),那麼顯然不是對新生命的最佳利益。
這時我們應當思考的方向是:不理想的狀況(未成年人扶養另一個未成年人)已經發生了,應該如何處理?
再把視野拉大,回到§227的討論。
即使能夠論證「兒童發生性行為」真的會造成身體或心理的傷害,那麼接下來的問題是:要用刑法處罰相對人嗎?要罰的這麼重嗎?
……這邊我不知道怎麼論述才好,讓我放個大絕吧:
當有父母威脅著小孩要對祖父母問好、拜年,不然就打他的時候,你不說話。
當有父母用壓歲錢當作引誘,要孩子幫祖父母搥背的時候,你不說話。
當有親友因為覺得孩子很可愛,而就沒徵求當事人同意就拍下孩子衣衫整齊的照片時,你不說話。
當有親友因為覺得孩子很可愛,而違反孩子意願地捏他臉頰的時候,你不說話。
當有孩子因為覺得某人的陰莖勃起時的鼓動很有趣,而主動伸手玩弄時,你就崩潰了。
關鍵的問題恐怕是,性到底哪裡特殊,以至於即使是在合意的情形,人們還是覺得沒有比那些違反孩子意願、逼迫孩子做的不必要的事情重要?
這個質疑,也是我本篇之所以幾乎沒有要討論「兒童是不是有性自主意識」的原因。我們平常根本就不在乎兒童的自主意識,怎麼到了性這件事上,又說要保護他的自主意識了呢?
最後,重申一下:反對將「對兒少性交」的人入罪,並不表示不需要保護兒少。不管兒少是因為性行為還是後續的旁人眼光而受傷,都應該建立支持系統。但這些支持系統不應具有強制性,我反對「違反其意願」地將兒少送進保護機構。